L’activité d’agent commercial pouvant être exécutée par une personne physique ou une personne morale en application de l’article L. 134-1 al. 1 du Code de commerce, un agent peut avoir intérêt à poursuivre son activité sous la forme d’une société. Il doit toutefois vérifier si cette faculté lui est ouverte contractuellement ou s’assurer de l’accord exprès du mandant.

En effet, si en application de l’article L.134-1 du Code de commerce l’agent commercial dispose d’une liberté totale d’organisation sans être tenu d’informer son mandant de ses choix, cette liberté, qui autorise l’agent à s’assurer la collaboration d’autres personnes physiques ou morales, ne lui permet pas de se substituer, sans autorisation du mandant, une société commerciale, même si celle-ci a été constituée à son initiative.

Le contrat d’agent commercial est, en effet, un mandat conclu intuitu personae qui, sauf stipulation contractuelle contraire, n’autorise aucune substitution de l’agent sans l’accord exprès du mandant.

De même, le contrat d’agence commerciale, conclu en considération de la personne du cocontractant, ne peut être transmis, même par cession partielle d’actif, qu’avec l’accord du cessionnaire et de l’agent commercial.

Ainsi, dans un cas où, bénéficiaire de l’apport d’une branche autonome d’activité dont les produits étaient commercialisés par l’intermédiaire d’un agent commercial, une société avait informé celui-ci de sa volonté de les commercialiser directement, la Cour de cassation a jugé qu’une Cour d’appel avait légalement justifié sa décision de rejeter la demande en paiement formée à son encontre par l’agent commercial au titre de la rupture de son contrat dès lors qu’elle a retenu l’absence d’accord entre les parties quant à la continuation du contrat et la démonstration, par les courriers échangés, du désaccord persistant sur l’étendue et les modalités du nouveau contrat.