L’assiette de la commission.

La base de l’assiette est le montant hors taxe de la facture, mais vous devez vous accorder avec votre mandant pour y inclure ou non :

• les frais accessoires : transports, assurances, emballages particuliers…
• les frais annexes : formations aux utilisateurs, mise en place du matériel…
• les facturations annexes : ce sont les ristournes accordées en fin d’année ; si elles doivent vous être imputables, elles ne pourront vous être déduites qu’au moment de leur paiement par votre mandant.

La cession de carte est un droit.

l’article L134-13 indique :

« Selon un accord avec le mandant, l’agent commercial cède à un tiers les droits et obligations qu’il détient en vertu du contrat d’agence. »

La reconnaissance de la cession de contrat est non seulement établie, mais elle est en plus incontestable. En effet, le droit de cession est protégé par l’article L134-16 du Code de Commerce selon lequel toute clause qui dérogerait à ce texte (article L134-13) au détriment de l’agent est réputée non écrite.

L’agent commercial dispose donc avec sa carte de mandataire d’un patrimoine qu’il peut céder.

Le prix de cession et son règlement.

Le prix de cession est couramment évalué de la même manière que de l’indemnité de rupture, celle-ci semblant convenir à toutes les parties comme le démontre l’usage. En clair, le prix de cession d’une carte est égal ou supérieur au montant de deux années de commissions.

Ce montant pouvant être relativement élevé, il n’est pas rare que le cédant et le cessionnaire conviennent d’un accord sur les modalités de règlement.

Cet accord peut consister en un échelonnement classique. Il va sans dire que pour la sécurité du cédant, il est préférable d’écrire cet accord et de prévoir des indemnités en cas de retard de règlement.

Il existe aussi une autre pratique qui permet de ne pas « étouffer » l’agent commercial cessionnaire alors qu’il reprend tout juste l’activité de son prédécesseur. Le règlement du montant de la carte peut se faire sous la forme d’une rente modulable selon les résultats du cessionnaire. Encore une fois nous ne saurions trop conseiller les parties sur l’importance à accorder à la rédaction de leur accord.

Le contrat notifiant les accords entre un agent commercial et son mandant n’est pas une obligation légale. Le code de commerce l’énonce clairement dans l’article L134-2 :

« Chaque partie a le droit, sur sa demande, d’obtenir de l’autre partie un écrit signé mentionnant le contenu du contrat d’agence, y compris celui de ses avenants. »

pour sa sécurité, l’agent commercial a fortement intérêt à établir un contrat avec son mandant, contrat qui devra être le plus détaillé possible.

Obligation de contrat.

Le code de commerce spécifie : Article L134-2

Chaque partie a le droit, sur sa demande, d’obtenir de l’autre partie un écrit signé mentionnant le contenu du contrat d’agence, y compris celui de ses avenants. »

L’agent commercial est relativement bien protégé par le code de commerce (article L134-1 à L134-17).

Certains de ces articles imposent des devoirs au mandant. Il en va ainsi des indemnités de ruptures : quoique que dise le contrat signé entre l’agent commercial et son mandant, l’agent commercial a droit a des indemnités de rupture en cas de cessation d’activité entre les deux parties.

Article L134-12

En cas de cessation de ses relations avec le mandant, l’agent commercial a droit à une indemnité compensatrice en réparation du préjudice subi.

L’agent commercial perd le droit à réparation s’il n’a pas notifié au mandant, dans un délai d’un an à compter de la cessation du contrat, qu’il entend faire valoir ses droits.

Les ayants droit de l’agent commercial bénéficient également du droit à réparation lorsque la cessation du contrat est due au décès de l’agent.

D’autres articles protègent l’agent commercial contre les non-dits d’un contrat. Par exemple, le mandat peut ne pas préciser les modalités de paiement des commissions. L’agent commercial, en exagérant, pourrait se trouver acculer à recevoir annuellement ses commissions. Le code de commerce le protège en donnant des limites temporelles au règlement de ses commissions.

Article L134-9

La commission est acquise dès que le mandant a exécuté l’opération ou devrait l’avoir exécutée en vertu de l’accord conclu avec le tiers ou bien encore dès que le tiers a exécuté l’opération.

La commission est acquise au plus tard lorsque le tiers a exécuté sa part de l’opération ou devrait l’avoir exécutée si le mandant avait exécuté sa propre part. Elle est payée au plus tard le dernier jour du mois qui suit le trimestre au cours duquel elle était acquise.

Enfin l’article 16 protège l’agent commercial contre des articles allant à l’encontre de ceux déjà figurant dans le code de commerce ou lui diminuant ses droits.

Article L134-16

Est réputée non écrite toute clause ou convention contraire aux dispositions des articles L. 134-2 et L. 134-4, des troisième et quatrième alinéas de l’article L. 134-11, et de l’article L. 134-15 ou dérogeant, au détriment de l’agent commercial, aux dispositions du deuxième alinéa de l’article L. 134-9, du premier alinéa de l’article L. 134-10, des articles L. 134-12 et L. 134-13 et du troisième alinéa de l’article L. 134-14.

Faire figurer sur le mandat les tâches annexes.

Selon le secteur d’activité dans lequel l’agent commercial va évoluer, son mandant peut lui demander d’effectuer des travaux autres que ceux liés à la vente pure du produit. Ainsi l’agent commercial peut se voir confier le stockage des marchandises qu’il distribue et/ou leur service après-vente.

L’agent commercial doit absolument faire figurer sur son mandat les tâches annexes à la vente pure du service et/ou produit que son mandant lui demande d’accomplir. Il existe deux raisons majeures à cela.

En premier lieu l’agent commercial doit faire entrer dans sa rémunération le travail supplémentaire qui lui est donné. En aucun cas le mandant ne peut lui dire que ce travail entre dans le cadre de la vente du produit, que c’est une aide à la vente. L’agent commercial doit négocier ce surcroît de travail.

Ces deux exemples nous aident à mieux comprendre l’enjeu de cette négociation pour l’agent commercial. Pendant qu’il répare, ni il ne vend ni il ne démarche. Sa rémunération baisse, son gagne pain est en jeu. Quand il stock, il manipule (encore la notion de temps) et a la responsabilité des produits (frais d’entrepôt, frais d’assurance…), il investit sans retour.

Deuxièmement, en faisant spécifier dans les clauses de son contrat le travail supplémentaire qu’il effectue, l’agent commercial est assuré que son indemnité de rupture tiendra compte de ce manque à gagner en sus de celui des commissions sur vente.

La notion de faute grave de l’agent commercial / Indemnité de fin de contrat due à l’agent commercial.

Savoir ce que recouvre la notion de « faute grave » de l’agent est particulièrement important dans la mesure où la faute grave est l’un des rares événements prévus par l’article L 134-12 du Code de commerce comme privatif du droit à l’indemnité de fin de contrat (généralement deux ans de commissions).

Définition : En principe, est considérée comme grave la faute qui constitue un manquement important aux devoirs d’un bon professionnel, apprécié en considération du propre comportement du mandant, portant atteinte à la finalité du contrat d’agence. En effet, le contrat d’agence commerciale est un mandat d’intérêt commun dont l’objet est de maintenir, voire développer une part de marché dont la valeur est commune au mandant et au mandataire. Pour qu’il y ait faute grave, il faut donc que, par les faits reprochés, l’agent ait porté atteinte à cette valeur commune.

Exemples

Fautes graves retenues :

• signature par l’agent, en cours d’exécution du contrat, d’autres contrats d’agence avec six sociétés commercialisant des produits concurrents alors que le contrat signé avec la première société lui interdisait de commercialiser des produits concurrents de ceux fabriqués par le mandant (CA Paris 10 juin 2004),
• non-réalisation de ses objectifs commerciaux par un agent du fait d’un travail insuffisant de sa part (CA Aix en Provence 9 mars 2004),
• diffusion d’informations erronées ou dénigrement d’un produit du mandant (v. Cass. Com. 28 février 1995),
• fait de ne pas rétrocéder à son mandant les encaissements opérés auprès de clients (CA Toulouse 19 juin 2003),
• manquement de l’agent à son devoir d’information et à son devoir de loyauté envers son mandant (Cass. Com. 30 novembre 2004, v. notre article commentant cet arrêt),

Fautes graves non retenues :

• baisse de chiffre d’affaires ne résultant pas d’une insuffisance d’activité de l’agent (Cass. Com. 11 juin 1996, CA Amiens 19 décembre 2000, etc.),
• refus de l’agent de communiquer à son mandant l’inventaire de son stock de produits et de se rendre à un rendez-vous fixé par le mandant (CA Rennes 13 mai 2003),
• non respect, lors d’une commande, des conditions générales de vente du mandant en octroyant à un client un prix inférieur à celui souhaité par le mandant dès lors que le résultat de cette négociation a été soumis au mandant qui l’a acceptée (CA Paris, 16 octobre 2003),
• proposition de produits d’autres marques que celle du mandant dès lors qu’elle est faite avec l’accord du mandant et que les faits invoqués sont antérieurs de plus de trois ans à la lettre de résiliation (CA Paris 26 juin 1987).

Preuve et effets de la faute grave : Au vu d’une jurisprudence bien établie, c’est au mandant qu’il appartient de rapporter la preuve de la faute grave de l’agent. Le mandant doit ainsi prouver que l’agent a commis une faute grave, en proposant des griefs précis aux juges qui doivent y répondre. A défaut de rapporter la preuve des faits reprochés, la faute du mandataire n’est pas caractérisée. Il appartient en outre au mandant de prouver que la résiliation du mandat de l’agent commercial a été justifiée par la faute du mandataire. Qui plus est, les faits retenus comme constitutifs de la faute grave ne peuvent être valablement retenus lorsque le mandant en a eu connaissance et les a tolérés jusqu’à la rupture du contrat d’agence sans avoir à aucun moment fait état de la faute grave. Enfin, si la faute de l’agent commercial, même prouvée, a été provoquée par la propre faute du mandant, elle ne peut entraîner la suppression du droit à indemnité (Cass. Com. 9 février 1971).

Clause de non concurrence.

L’article L 134-14 du Code de commerce, prévoit expressément la possibilité d’insérer dans les contrats d’agent commercial une clause de non-concurrence à la charge de l’agent qui s’appliquera après la fin du contrat et en reconnaît de ce fait pleinement la légalité.

Conditions de validité de la clause de non-concurrence. Toutefois, ce même article pose plusieurs conditions cumulatives pour qu’une telle clause soit valable :

• cette clause doit être établie par écrit,
• elle doit concerner le secteur géographique de l’agent, voire le groupe de personnes confié à l’agent et les biens ou services pour lesquels l’agent a été mandaté,
• elle ne peut excéder deux ans après la cessation du contrat.

En revanche, contrairement à la règle posée par la Cour de cassation pour les clauses de non-concurrence figurant dans les contrats de travail des salariés, la clause de non-concurrence s’appliquant à l’agent commercial n’a pas, du moins pour l’instant, à être rémunérée pour être valable.

Par ailleurs, si la clause de non-concurrence est valable, elle s’applique aussi bien en cas de révocation de l’agent par le mandant qu’en cas de démission de l’agent.

Concurrence déloyale :

Ce n’est pas parce qu’un contrat d’agent commercial ne contient pas de clause de non-concurrence ou que la clause figurant dans le contrat est nulle qu’un agent peut tout faire.

En effet, dans ce cas, l’agent devra tout de même veiller à ne pas commettre des actes de concurrence déloyale à l’encontre de son ancien mandant.

Modification du contrat d’agent commercial imposé par le mandant valant rupture du contrat.

Un mandant ne peut modifier les taux de commission d’un agent sans son accord et que, s’il passe outre le refus de l’agent sur cette question, le mandant se rend alors responsable de la rupture du contrat et doit assumer les conséquences financières d’une telle rupture (paiement, notamment, de l’indemnité de fin de contrat en l’absence de faute grave de l’agent). (Référence : arrêt de la Cour de Cassation (Chambre Commerciale) du 23 juin 2004, Deshors c/ Monsieur X).

Rupture du contrat d’agent commercial pour faute grave.

Aux termes de l’article L 134-12 du Code de commerce, l’agent commercial a droit, en cas de cessation de ses relations avec le mandant, à une indemnité compensatrice en réparation du préjudice subi. Toutefois, cette indemnité n’est pas due si la cessation du contrat est provoquée par la faute grave de l’agent commercial (article L 134-3, 1° du Code de commerce).

En l’espèce, l’agent commercial avait assigné son mandant afin que la résiliation du contrat d’agence les liant soit prononcée aux torts du mandant et que ce dernier soit condamné à lui payer une indemnité compensatrice.

Afin d’échapper au paiement de cette indemnité prévue par l’article L 134-12 du Code de commerce, le mandant a invoqué l’existence d’une faute grave de l’agent en s’appuyant sur un courrier que le mandant avait adressé à l’agent avant la rupture du contrat d’agence et dans lequel le mandant indiquait ne pouvoir admettre certains procédés utilisés par l’agent, ajoutant que ces procédés pouvaient être qualifiés pénalement.

La Cour de cassation a jugé que les faits reprochés à l’agent ne pouvaient pas être qualifiés de faute grave dès lors que le mandant, qui avait eu connaissance de ces faits avant la rupture du contrat, n’avait reproché aucune faute grave à l’agent dans le courrier qu’il lui avait alors adressé.

Ainsi, dans la mesure où les faits reprochés à l’agent étaient connus du mandant et que celui-ci les avait tolérés avant la rupture du contrat d’agence, le mandant ne pouvait les invoquer comme constitutifs d’une faute grave ultérieurement. (Référence : arrêt de la Cour de Cassation (Chambre Commerciale) du 11 juin 2002 n°1134 F-D, Sté Magne c/ Sté Azurel Equipements)

Les obligations de l’agent commercial à l’égard du mandant.

Elles sont déterminées par :

• l’art L134-4 du code du commerce. « Les rapports entre l’agent commercial et le mandant sont régis par une obligation de loyauté et un devoir réciproque d’information. L’agent commercial doit exécuter son mandat en bon professionnel »
• l’art 1 du décret n°58-1345 : « L’agent commercial doit communiquer à son mandant toute information nécessaire à l’exécution de son contrat. »
• l’art 4-2c de la directive n°86-653 avait ajouté que l’agent « doit se conformer aux instructions raisonnables données par le commettant », mais cet article n’a pas été intégré ni dans la loi n°91-593 ni dans le décret n°58-1345 ;

Les obligations d’information incombant au mandant.

• Le mandant doit mettre à la disposition de l’agent commercial toute documentation utile sur les produits ou service qui font l’objet du contrat d’agence. Il doit communiquer à l’agent commercial les informations nécessaires à l’exécution du contrat. Il doit, notamment s’il prévoit que le volume des opérations sera sensiblement inférieur à celui auquel l’agent commercial aurait pu normalement s’attendre, l’en aviser dans un délai raisonnable. Il doit également informer l’agent commercial dans un délai raisonnable de son acceptation, de son refus ou de l’inexécution d’une opération que celui-ci lui a apportée.
• Le mandant remet à l’agent commercial un relevé des commissions dues au plus tard le dernier jour du mois suivant le trimestre au cours duquel elles sont acquises. Ce relevé mentionne tous les éléments sur la base desquels le montant des commissions a été calculé.

L’agent commercial a le droit d’exiger de son mandant qu’il lui fournisse toutes les informations, en particulier un extrait des documents comptables, nécessaires pour vérifier le montant des commissions qui lui sont dues. »

Le paiement des commissions.

Selon l’article L134-9 alinéa 2 « La commission est acquise au plus tard lorsque le tiers a exécuté sa part de l’opération où devrait l’avoir exécutée si le mandant avait exécuté sa propre part. Elle est payée au plus tard le dernier jour du mois qui suit le trimestre au cours duquel elle était acquise. »

Le mandant sait que son influence sur son agent commercial passe principalement par le respect des dates de paiement de ses commissions. Le règlement des commissions fait partie intégrante du processus de confiance qui s’établit entre un agent et son mandant : l’agent obtient des contrats, le mandant rémunère l’agent commercial pour ces contrats.

Le mandant est aussi tout à fait conscient qu’une rémunération trimestrielle peut s’avérer lourde à supporter pour l’agent commercial. Souvent il est prévu par contrat le versement d’acomptes qui permettent à l’agent commercial de poursuivre son activité avec une trésorerie minimum. Pour appuyer l’effet d’une telle clause, le contrat peut aussi prévoir des indemnités de retard en cas de paiement tardif par le mandant. Cette dernière clause démontre le bon vouloir du mandant et, si le cas se présente, évite à l’agent commercial d’effectuer une mise en demeure de son mandant pour le préjudice subi, et par là même évite de détériorer définitivement ses relations avec lui.

Instituée en 2008 par la loi de modernisation du marché du travail pour notamment « sécuriser » la rupture du contrat de travail et limiter les  recours judiciaires, la rupture conventionnelle permet de rompre d’un commun accord le contrat à durée indéterminée (CDI), sans priver le salarié du bénéfice des allocations chômage. Sa licéité est subordonnée au respect par l’employeur d’un formalisme rigoureux, protecteur du libre consentement du salarié.

En cas de fermeture définitive et totale de l’entreprise, le juge qui ne peut, sans méconnaître l’autonomie de ce motif de licenciement, déduire la faute ou la légèreté blâmable de l’employeur de la seule absence de difficultés économiques, ou, à l’inverse, déduire l’absence de faute de telles difficultés, a la possibilité de prendre en compte la situation économique de l’entreprise pour apprécier le comportement de l’employeur.

Lorsque la baisse d’activité d’une société est imputable à des décisions du groupe, que cette société ne connaît pas de difficultés économiques mais obtient au contraire de bons résultats, que, n’étant pas distributeur indépendant, elle bénéficie des conditions préférentielles du groupe dont elle est filiale à 100 % à travers une société holding, et que la décision de fermeture est prise par le groupe, non pas pour sauvegarder sa compétitivité mais afin de réaliser des économies et d’améliorer sa propre compétitivité, au détriment de la stabilité de l’emploi, cette société employeur agit avec une légèreté blâmable et les licenciements sont sans cause réelle et sérieuse.

Cass. Soc., 1^er février 2011, n° 10-30045 à 10-30048 : Goodyear Dunlop Tires/Talabard et a. – F-P+B – Rejet pourvoi/CA AIX EN PROVENCE, 10 nov. 2009

Le contrat de sous-agence est un contrat d’agence.

La Cour de Cassation a affirmé, le 23 juin 1998, la valeur patrimoniale du contrat d’agence et sa cessibilité.

Le contrat de sous-agence est accessoire au mandat principal

Il incombe à l’agent de porter soigneusement à la connaissance du sous-agent les modalités d’exécution du contrat principal afin que le sous-agent puisse s’y conformer.

Une distinction importante apparaît selon que le sous-agent agit pour l’exécution d’un seul ou de plusieurs contrats de l’agent général.

–       la fin du contrat principal entraîne celle de la sous-agence.

–       les parties peuvent conclure autant de contrats d’agence que de mandats principaux, ou un seul contrat, avec éventuellement des avenants spécifiques à chaque mandat principal. La pluralité ou l’unicité des mandats principaux peut influer en fait sur les rapports entre mandant principal est sous-agent.