Cour de cassation, 1ère Chambre civile, 26 septembre 2012, n° 11-16246.

En 2005, des époux ont acheté une maison d’habitation en indivision, chacun pour moitié. Après ouverture de la liquidation judiciaire de l’époux, le mandataire judiciaire a assigné l’épouse en « cessation » de l’indivision et pour voir ordonner la licitation de l’immeuble.

Devant la Cour d’appel, l’épouse, se prévalant des dispositions des articles 831-3 et 832-4 du code civil, a demandé l’attribution préférentielle de l’immeuble moyennant une soulte payable dans le délai prévu au second de ces textes.

La Cour d’appel (CA Angers 16 février 2011) a ordonné la « cessation » de l’indivision existant entre les époux ainsi que la vente sur licitation de l’immeuble indivis et en a fixé la mise à prix.

La Cour de cassation approuve. L’épouse n’a pas la qualité de conjointe survivante. L’attribution préférentielle que celle-ci demande n’est pas de droit.

La résiliation du bail commercial est encadrée par les dispositions du code de commerce et notamment l’article L145-9 du code de commerce.

Le droit de résiliation du locataire permet, sauf aménagements conventionnels, de donner congé à l’expiration de chaque période triennale, dans les formes et délais de l’article L145-9 du code de commerce.

Le bailleur a la faculté de donner congé, sous certaines conditions et réserves, à l’expiration d’une période triennale (ex: démolition de l’immeuble dans le cas d’un projet de renouvellement urbain) ou de solliciter par voie judiciaire la constatation de l’acquisition de la clause résolutoire insérée dans le bail pour défaut de paiement des loyers ou défaut d’assurance ou bien de donner congé sans renouvellement à l’expiration du bail.

Les dispositions régissant le statut des baux commerciaux ne font cependant pas obstacle à une résiliation amiable du bail. Les parties peuvent donc décider, d’un commun accord, de mettre un terme au bail commercial les liant de façon anticipée et revenir sur les dispositions contractuelles initialement prévues.

Cependant, afin d’éviter tout contentieux, il est indispensable de se ménager une preuve de la commune intention des parties de résilier le bail de façon anticipée, avant l’arrivée du terme du bail. L’accord des parties doit être certain et non équivoque.

La résiliation amiable ne s’improvise pas.

La jurisprudence déduit dans certains cas du comportement du bailleur l’accord sur la résiliation amiable.

Une société A est agent commercial d’une société B. La société B met un terme au mandant de l’agent commercial.

L’agent commercial assigne la société B, mais également sa société mère C pour solliciter des dommages et intérêts. L’agent commercial prétend que l’immixtion de la société mère C dans ses rapports avec son mandant B justifierait une demande de condamnation solidaire.

La Cour d’appel fait droit aux demandes de condamnation solidaire. La Cour relève l’immixtion de la société mère dans les rapports entre l’agent et B notamment au travers de nombreuses correspondances directement adressées par la société mère à l’agent commercial.

La Cour de cassation censure toutefois cette décision.

La Cour de cassation juge que la simple immixtion ne pouvait permettre la condamnation solidaire de la société mère.

Pour pouvoir prononcer une telle condamnation solidaire, l’immixtion de la société mère devait créer une apparence trompeuse propre à permettre à l’agent commercial de croire légitimement que cette société était aussi son cocontractant.

Si une société doit être condamnée solidairement avec le mandant, elle ne doit donc pas s’être simplement immiscé dans les relations agent / mandant. La Cour exige que la société se comporte comme un véritable cocontractant.

La Cour de cassation juge que l’immixtion de la société mère devait créer une apparence trompeuse propre à permettre à l’agent commercial de croire légitimement que cette société était aussi son cocontractant.

Cour de cassation, Chambre commerciale, 12 juin 2012 n° 11-16109

Il est nécessaire de connaître les avantages et inconvénients des différents statuts et d’en maîtriser les subtilités.

* L’agent commercial

Le régime de l’agent commercial est défini par le code de commerce et il est en partie d’ordre public, c’est-à-dire qu’on ne peut pas y déroger par contrat. C’est là que le bât blesse car, en cas de cessation de ses relations avec l’entreprise, l’agent commercial a droit à une indemnité compensatrice (art L134-12 du code de commerce).

Cette indemnité est due sauf en cas de démission, de faute grave ou d’incapacité de l’agent commercial, même si le contra a été conclu pour une durée déterminée. Son montant est presque toujours fixé par les tribunaux à deux ans de commissions brutes, et ce quelle que soit la durée du contrat, entraînant ainsi pour l’entreprise un risque d’explosion des coûts.

A noter toutefois que la jurisprudence récente a érigé en critère déterminant du statut d’agent commercial l’existence d’un réel pouvoir de négociation. Ainsi, lorsque l’intermédiaire n’exerce pas dans les faits un tel pouvoir, qu’il n’a aucune marge de manœuvre concernant les prix et les conditions de vente, il ne doit pas bénéficier du statut d’agent commercial. Dans ce cas, c’est le régime du mandat d’intérêt commun qui doit s’appliquer.

Compte tenu de son importance financière, cette question de l’indemnité de fin de contrat ne doit pas être sous-estimée lorsqu’on envisage de faire appel à un agent commercial, et ce d’autant moins que les tribunaux apprécient de manière très restrictives la gravité des fautes reprochées aux agents commerciaux. A cet égard, le mandant ne devra pas tolérer trop longtemps les agissements de l’agent commercial, sous peine de ne plus pouvoir légitimement les invoquer pour justifier la rupture du contrat.

Si le mandant doit veiller au respect de l’indépendance de l’agent commercial, à ne pas encadrer et contrôler son activité (sous peine de requalification en contrat de travail), il doit également réagir lorsque l’agent en abuse.

A noter enfin que tout le régime de l’agent commercial n’est pas d’ordre public et qu’il est donc possible de déroger à certaines des règles fixées par le code de commerce ou, tout du moins, d’aménager leur application.

Ainsi, lorsque l’agent commercial est chargé d’un secteur géographique, est chargé d’un secteur géographique ou d’un groupe de personnes déterminées, on peut éviter qu’il touche une commission sur les ordres indirects, c’est-à-dire sur les commandes qui émanent de la clientèle correspondante mais qui ne sont pas passées par son intermédiaire.

On peut aussi écarter la règle selon laquelle l’agent commercial touchera après la rupture du contrat des commissions sur les opérations conclues dans un délai raisonnable et principalement dues à son activité au cours du contrat.

* Le mandataire d’intérêt commun

Le mandataire agit au nom et pour le compte de son mandant, mais à la différence de l’agent commercial il ne négocie pas les ventes.

Le mandat peut être simplement verbal, mais il est vivement conseillé d’établir un contrat, ne serait-ce que pour définir précisément la mission du mandataire et éviter ainsi des litiges inutiles.

Cela est d’autant plus important que le mandant sera tenu d’exécuter les engagements souscrits en son nom par le mandataire, dès lors qu’ils sont conformes au pouvoir qu’il lui a donné. Il ne sera en revanche pas engagé à l’égard des tiers en cas de dépassement de mandat, sauf s’il ratifie – même tacitement – les engagements ainsi souscrits.

Selon les tribunaux, le mandat suppose l’accomplissement d’actes juridiques et non uniquement des actes matériels: lorsque la mission de l’intermédiaire se borne à présenter des produits, sans conclure les ventes ni accomplir un quelconque acte juridique au nom du mandant, le régime applicable ne sera pas celui du mandat mais celui de l’apport d’affaires ou courtage.

Lorsque le mandat est conclu dans l’intérêt des deux parties – ce qui est en principe le cas dès lors que le mandataire touche une commission sur les commandes qui passent par son intermédiaire – le mandat est dit d’intérêt commun ».

Dans ce cas, les tribunaux considèrent que le mandataire a droit à une indemnité de fin de contrat identique à celle de l’agent commercial.

Il existe toutefois une différence essentielle : le régime du mandat d’intérêt commun n’étant pas défini par un texte d’ordre public (il est fixé par les articles 1984 à 2010 du code civil), il est possible de déroger à cette règle par un contrat.

Par conséquent, il est indispensable d’établir un contrat incluant les clauses adéquates, afin d’éviter l’application de règles peu favorables au mandant : remboursement des frais engagés par le mandataire dans le cadre de sa mission, indemnisation pour ses éventuelles pertes, indemnités de fin de contrat, …

A noter enfin que dans le silence du contrat, le mandataire pourra se substituer un tiers dans l’exécution de sa mission sans même recueillir l’accord préalable du mandant, ce qui n’est évidemment pas souhaitable dès lors que l’image de l’entreprise est en jeu.

* Le commissionnaire

Les droits et devoirs du commissionnaire sont identiques à ceux du mandataire, tels qu’ils sont définis par le code civil.

cependant, il s’agit également pour le compte de l’entreprise (son commettant), il le fait en son propre nom (art L132-1 du code de commerce).

L’entreprise n’est donc pas représentée ce qui constitue un avantage évident en termes d’images, puisque celle-ci ne pourra pas être ternie par le comportement du commissionnaire.

Le revers de la médaille est que l’entreprise ne pourra pas établir un véritable lien avec la clientèle (bien qu’elle soit en principe propriétaire), ce qui constitue indéniablement un inconvénient en cas de cessation des relations avec le commissionnaire, puisqu’il sera plus difficile de « reprendre la main ».

A  noter que le commissionnaire dispose d’un privilège sur la valeur des marchandises dont il assure la commercialisation, y compris pour ses créances de commission antérieures. Toutefois, dans la mesure où il facture et encaisse le produit des ventes, sur lequel il prélève ses commissions avant de reverser le solde à son commettant, les difficultés sont rares en pratique.

Pour la même raison, seul le montant net des ventes – déduction faite de la commission prélevée par l’intermédiaire – sera pris en compte dans le chiffre d’affaires de l’entreprise, ce qui peut constituer selon le cas un inconvénient ou un avantage.

Pour l’entreprise, le principal avantage du commissionnaire réside dans le fait que, à la différence de l’agent commercial et du mandataire d’intérêt commun, il ne bénéficie pas automatiquement d’une indemnité à la cessation du contrat.

* L’apporteur d’affaires ou courtier

L’apporteur d’affaires ou courtier n’a aucun pouvoir de représentation. Il agit en son seul nom et pour son propre compte, c’est un prestataire de services.

Il joue un rôle d »entremetteur », de « faciliteur » entre l’entreprise et les prospects. Sa rémunération consiste généralement en une commission sur les affaires qui aboutissent.

Son champ d’action est donc très élastique et sa participation au développement de l’entreprise nécessairement limitée.

Le sous-locataire est responsable de l’ensemble des dommages de l’incendie apparu dans la partie sous-louée des locaux.

Selon l’article 1733 du code civil, le locataire est présumé être responsable de l’incendie dans les locaux commercialisés loués.

Le locataire qui entend se mettre hors de cause doit prouver:

– l’existence d’un vice de construction,

– que le feu a été transmis par une maison voisine,

– d’un cas fortuit de ou de force majeure.

Le même raisonnement s’applique dans le cas d’un bail commercial principal et d’un contrat de sous-location de bail commercial.

Dans cette affaire (Civ 3ème, 23 mai 2012 n° 11-17.183), le locataire avait sous-loué la partie habitation de ses locaux. Un incendie s’est déclarée dans cette partie des locaux. Le locataire a tenté de limiter sa responsabilité aux dommages des seuls locaux sous-loués. Néanmoins, le sous-locataire a été condamné à indemniser le locataire principal et le bailleur (propriétaire) de l’ensemble de leurs locaux ravagés par l’incendie.

Le fonds comprend notamment le mobilier commercial, le matériel, l’outillage, la marchandise… on parle ici des éléments corporels. Mais il ne se résume pas à cela, puisque l’enseigne, le nom commercial, la clientèle, les droits de propriété industrielle, littéraire et artistique font partis du fonds de commerce en tant qu’éléments incorporels.

La vente du fond de commerce est entourée d’obligations, qui peuvent s’avérer lourdes. Nous allons essayer de nous repérer dans ce dédale.

Il y a bien évidemment tout d’abord des conditions de fond.

Lors de la vente du fonds de commerce, les parties doivent être consentantes, car le seul consentement opère le transfert du fonds. Pour qu’il y ait consentement il est nécessaire que le vendeur et l’acheteur se soient accordés sur la chose et sur le prix.

Le prix est librement fixé par les parties, mais celui-ci ne doit pas être dérisoire ni vil, car cela équivaut en réalité à une absence de prix. Or, en l’absence de prix, la vente perd un élément essentiel, celle-ci encours alors la nullité. Cependant la vente pour le prix symbolique est tout à fait possible lorsque le passif du fonds de commerce est très important. Il est encore nécessaire que le prix soit réel et sincère, le fait de dissimuler une partie du prix est réprimé : la contre lettre qui elle prévoit le prix réel est frappée de nullité, s’ajoute à cela une sanction pénale et fiscale.

Il y a également des conditions de forme.

La vente d’un fonds de commerce est un contrat qui nécessite l’établissement d’un acte authentique ou d’un acte sous seing privé, cette condition est prévue par l’article L141-1 du code de commerce .

Les mentions requises dans l’acte de vente, sont diverses. Tout d’abord, le nom du précédant vendeur doit y figurer, la loi exige seulement le nom du précédent vendeur. L’article du code de commerce exige encore la date à la quelle le vendeur a acquis le fonds de commerce ainsi que la nature de l’acte qui a permis cette acquisition (acte sous seing privé ou acte authentique), le prix auquel le vendeur a acquis le bien doit lui aussi figurer dans l’acte. L’acte doit encore fait état des privilèges et nantissements qui grèvent le fonds de commerce.

Le vendeur doit encore préciser dans l’acte de vente « Le chiffre d’affaires qu’il a réalisé durant les trois exercices comptables précédant celui de la vente, ce nombre étant réduit à la durée de la possession du fonds si elle a été inférieure à trois ans », ainsi que les résultats d’exploitations concernant la même durée.

Enfin l’acte doit mentionner « Le bail, sa date, sa durée, le nom et l’adresse du bailleur et du cédant, s’il y a lieu ».

L’omission d’une de ces conditions de forme pourra conduire selon l’article L414-1 du code de commerce à la nullité de la vente.

Le vendeur et l’acheteur ont des obligations lors de la cession du fonds de commerce

L’obligation de délivrance consiste pour le vendeur de mettre à disposition de l’acquéreur tous les éléments corporels et incorporels du fonds de commerce, comme par exemple l’enseigne ou le nom commercial. Mais, il est nécessaire que cette obligation soit correctement exécutée par le vendeur. Dans un arrêt de la chambre commerciale de 2011, la cour de cassation a estimé que le vendeur avait manqué à son obligation de délivrance, en délivrant un fonds de commerce de boulangerie sans installation électrique conformes aux normes de sécurité.

Deux types de garanties doivent être respectés par le vendeur : la garantie des vices cachés, et la garantie d’éviction.

L’acheteur a lui aussi certaines obligations à respecter, notamment l’obligation de recevoir la livraison du fonds de commerce. Mais il doit principalement payer le prix.

Cependant, dans certains cas l’acheteur ne pourra pas payer le prix du fonds au vendeur, notamment en présence de créancier du vendeur, qui lorsqu’ils ont connaissance de la vente par le biais de la publicité, auront la possibilité de former opposition au payement du prix. Cette opposition empêche l’acheteur de payer le prix du fonds de commerce au vendeur, il devra soit attendre que l’acte soit levé, que le prix soit réparti entre les créanciers, ou alors que le prix soit versé à la caisse des dépôts et des consignations.

Si l’acquéreur refuse de payer le prix, le vendeur pourra alors mettre en œuvre l’action résolutoire, afin d’exiger la résolution de la vente.

La résolution du contrat aura naturellement pour effet d’annuler la vente, ainsi le vendeur récupèrera en nature le fonds de commerce, et annulera aussi les droits que le tiers aurait pu avoir sur le bien. Le jugement qui prononce la résolution de la vente, prononce l’anéantissement rétroactif de la vente, il s’agit alors de remettre les parties dans le même état où elles se trouvaient avant la vente du fonds.

Il faut encore souligner que le vendeur pourra exiger des dommages et intérêts lorsque le fonds aura perdu de sa valeur, de même il pourra demander la réparation de son préjudice du fait de la résolution de la vente à l’acquéreur.

La vente ou l’achat d’un fonds de commerce est une opération qui nécessite d’être très vigilant.

Bon courage donc …

Une secrétaire avait laissé son ordinateur allumé. Son patron est passé pour l’éteindre. Il a alors découvert qu’un fichier de quelque 1 400 coordonnées de clients et prospects étaient en cours d’expédition par messagerie interne à un salarié non habilité à y accéder.

En tant que « responsable du traitement » des données personnelles qu’il héberge, le dirigeant encourt des sanctions pénales si la perte ou la fuite de ces données, volontaire ou non, a mis au jour une faille de sécurité. De son côté, la loi Hadopi oblige en pratique l’employeur, sous peine de sanctions civiles et pénales, à sécuriser ses accès Internet pour éviter qu’ils ne soient utilisés à des fins de téléchargement illégal d’œuvres culturelles. L’employeur doit donc naviguer à l’intérieur de ce chenal étroit. Mais pour les salariés aussi, la situation devient délicate. L’accroissement des contrôles pour prendre sur le fait une utilisation abusive d’Internet au bureau fait grimper la courbe des licenciements.

Les tribunaux accordent à la vie privée dans l’entreprise une place de plus en plus résiduelle. La question à se poser est de savoir si le mail – ou le fichier- est personnel ou professionnel. « La responsabilité pénale de l’employeur ne sera pas mise en jeu si un mail personnel ouvert illégalement a permis de débusquer un délit tel que la divulgation d’un brevet ou le vol de la base de données ». A l’inverse, ce mail personnel ne pourra pas, en l’absence de décision pénale, servir à licencier le salarié. De manière générale, tout mail ou fichier est présumé professionnel sauf si ses caractéristiques manifestent un caractère personnel et son contenu pourra justifier un licenciement s’il révèle une faute de l’intéressé. Plusieurs salariés ont ainsi été licenciés pour avoir tenu des propos de dénigrement et outranciers envers l’entreprise. Le contenu d’un mail personnel ou d’une conversation sur le mur de Facebook ayant un « rapport avec l’activité professionnelle » peut aussi justifier des sanctions, le salarié abusant alors de sa liberté d’expression.

En revanche, l’intrusion sauvage dans l’ordinateur de l’intéressé se révèle un flop. Sauf à déclencher le SOS « sécurité ». Cette procédure est possible « en cas de risque ou d’évènement particulier ». « Dans ces conditions, l’employeur est en droit d’ouvrir les fichiers et courriels, même identifiés par le salarié comme personnels, et contenus sur le disque dur de l’ordinateur mis à disposition… ». Cette procédure, désormais admise par les tribunaux, délivre ainsi à l’employeur une sorte de ticket d’intervention d’urgence.

« Le premier devoir de l’entreprise est de veiller qu’aucune infraction n’a été commise ». Cette contrainte lui offre toute latitude pour définir une politique de surveillance adaptée à ses problématiques. « L’entreprise est désormais perçue comme un auxiliaire de justice devant prêter main-forte au juge pour identifier les auteurs d’infractions, ce qui légitime qu’elle conserve les données de connexion à l’instar des hébergeurs pendant un an ». La surveillance s’exerce néanmoins dans le cadre du triptyque « justification/proportionnalité/transparence ». Mais il s’agit d’encadrer, pas d’interdire. Le contrôle permanent des connexions d’un salarié est à proscrire car « disproportionné » au regard du devoir de respecter sa vie privée.

Chambre sociale de la Cour de cassation, 4 octobre 2011

Dès que le défendeur acquiesce aux demandes, l’instance est éteinte. Lorsque l’employeur acquiesce aux demandes du salarié, si ce dernier reste ensuite recevable à saisir de nouveau la juridiction prud’homale d’autres prétentions, d’une part, c’est sous réserve de la règle d’unicité de l’instance qui oblige à réunir toutes les demandes liées au contrat de travail entre les mêmes parties dans une même instance, sauf lorsque le fondement des prétentions est né ou révélé postérieurement à la saisine du conseil des prud’hommes; d’autre part, il ne peut présenter ces nouvelles demandes dans l’instance éteinte par l’effet de l’acquiescement.

Cour de cassation, chambre criminelle, 21 juin 2011 n° 10-87671

Un salarié a quitté la société qui l’employait en emportant les dossiers « cotation » de plusieurs années. L’employeur a porté plainte avec constitution de partie civile pour soustraction frauduleuses de documents contre son ancien salarié. La Cour de cassation rappelle que le domaine du fait justificatif tiré des droits de la défense est exclusivement limité à la production de documents dans la perspective d’un litige prud’homal et encore faut-il que la soustraction de documents soit réalisée dans une optique exclusivement probatoire; ce qui n’était pas le cas en l’espèce.

Cour de cassation, chambre commerciale, 31 janvier 2012 n° 10-28236

En application de l’article 2301 du code civil, le montant des dettes résultant du cautionnement ne peut avoir pour effet de priver la personne physique qui s’est portée caution d’un minimum de ressources fixé à l’article L331-2 du code de la consommation.

La cour de cassation a ainsi précisé que cette disposition bénéficie à l’ensemble des cautions personnes physiques, qu’elles soient caution simples ou solidaires.